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Intercettazioni: controllo rigoroso, pubblicabili solo dopo dialisi giudice

AUDIZIONE  IN COMMISSIONE GIUSTIZIA  DELLA CAMERA 29/6/2010

 

 

di Glauco Giostra   

professore ordinario di Procedura penale Facoltà di Giurisprudenza Università “La Sapienza” di Roma

 

Premessa

 

Un potere politico che abbia a cuore l’efficienza della giustizia e i diritti  dei cittadini dovrebbe elaborare un sistema in cui tendenzialmente siano  disposte tutte e soltanto le intercettazioni necessarie , e, di queste,   siano utilizzabili e pubblicabili tutte e soltanto le risultanze rilevanti.Tenendo  fermo un tale punto di fuga ideale, c’è bisogno di riforma?  Sì, perché, anche  al netto delle inattendibili iperboli della linguaggio politico attuale (si  ricorda che in un’indagine conoscitiva del Senato approvata all’unanimità nel novembre 2006  si affermava che la nostra disciplina delle intercettazioni è  probabilmente la più garantista dei Paesi occidentali e che il numero delle  intercettazioni effettuate non è comparabile con quello degli altri Paesi, in  quanto soltanto da noi vi è piena giurisdizionalizzazione  del procedimento  ammissivo,  mentre altrove è assolutamente prevalente il numero “nero” di  operazioni disposte dalla polizia o dai servizi segreti), si intercetta troppo e  si pubblicano troppe intercettazioni. Diverse sono le cause delle due  disfunzioni; diversi, quindi, debbono essere i  rimedi.     

Sotto il primo profilo, non si registrano significative inadeguatezze  dell’odierna disciplina normativa: i presupposti (esclusivamente per delitti di  particolare allarme sociale, in presenza di gravi indizi di reato, solo se ve ne  è una  assoluta indispensabilità) sono rigorosi e stringenti. E’ la prassi che,  talvolta, si è dimostrata troppo permissiva per accidia investigativa del p.m. e  per lassismo del g.i.p. (ancora di recente la Corte di cassazione -  sent.12-2-2009, Lombardi - ha dovuto censurare l’ordinanza di un g.i.p. che  aveva autorizzato una intercettazione motivando per relationem  alla  richiesta del p.m., a sua volta pedissequamente appiattita sulla relazione della  p.g.). Sotto il secondo profilo vi è, invece, una vistosa carenza legislativa:  il legislatore del 1988 non ha considerato che il meccanismo, condivisibile, di  collegare la pubblicabilità del contenuto dell’atto alla caduta del segreto  interno, non poteva applicarsi senza correttivi alle intercettazioni;      essendo queste, infatti, cieche idrovore di notizie, un tale sistema consente  che, una volta venuto meno il segreto,  vengano riversate sui media anche    informazioni assolutamente estranee ai fatti del processo.    

Se l’analisi è corretta, vanno nella giusta direzione tutte le modifiche che mirano, da un lato, ad assicurare un più rigoroso  controllo sulla sussistenza dei presupposti (presentazione, con la  richiesta, dell’intero fascicolo; assenso del Procuratore della Repubblica;  collegialità del giudice; motivazione autonoma del provvedimento autorizzativo),  dall’altro, cioè sul piano della divulgabilità, a protrarre  il divieto di  pubblicazione dei risultati delle intercettazioni non più segrete, fino a quando non siano stata operata dal giudice una dialisi che separi  quelli rilevanti per il processo da quelli che non lo sono. Beninteso, ritenere  che tali innovazioni vadano nella giusta direzione non vuol dire che siano tutte  integralmente condivisibili (rilievi possono muoversi, v. postea, alla  collegialità del giudice e all’assenso vincolante del Procuratore della  Repubblica), ma soltanto riconoscere loro una plausibilità di politica  legislativa. Plausibilità  che, invece, fa vistosamente difetto ad  altre modifiche  via via  proposte (es. gravi indizi di colpevolezza,  riduzione drastica della platea dei reati “intercettabili”, segreto e divieto di  pubblicazione su tutti gli atti di indagine sino all’udienza preliminare) ed a  molte di quelle ancora in discussione. Alcune di queste sono   ingiustificatamente depressive della efficacia dello strumento (come quando  lo si limita ai casi in cui gli intercettandi siano a conoscenza dei fatti; o  come quando i risultati della intercettazione legittima soffrono immotivati   limiti di utilizzabilità “interna” o “esterna” al procedimento in cui è stata  disposta); altre palesemente in difficoltà di senso (si pensi  all’insensato presupposto della flagranza criminosa per poter disporre una  intercettazione “ambientale” oppure alla cervellotica disciplina delle proroghe,  che non è costruita –come logica e diritto vorrebbero-  secondo una progressione  crescente di presupposti che giustifichi il protrarsi dell’operazione, ma a  segmenti, ognuno dei quali con una sua regola di giudizio, talvolta affatto  eccentrica rispetto alle esigenze di ricerca della prova); altre di  improbabile applicabilità (quale quella, ad esempio, che pretenderebbe una  insostenibile navetta tra l’organo inquirente e il tribunale distrettuale ogni  tre giorni, oniricamente ritenuti sufficienti per consentire, al p.m.,  di  predisporre il fascicolo con tutti gli atti sino a quel momento acquisiti, di  redigere una richiesta motivata di proroga, di inviare l’uno e l’altra al  tribunale del distretto e , a questo,  di provvedere  all’esame della richiesta  , di predisporre  un provvedimento autonomamente motivato in ordine alla proroga  e di farlo pervenire in tempo utile al p.m. inquirente); altre ancora  incostituzionali ( come quando si richiede per la proroga dell’  intercettazione l’esigenza di impedire che siano commessi altri (sic!) reati, in palese violazione della presunzione di non colpevolezza;  o come quando si vieta irragionevolmente la pubblicazione delle intercettazioni,  ancorché non più segrete e rilevanti) .

 

Rilievi  specifici  (in corsivo talune proposte di riformulazione).

 

Art. 266

 

Decisamente ingiustificata la parificazione alle intercettazioni delle riprese visive (oltretutto senza distinzione, come l’insegnamento della  Corte costituzionale e della Corte di cassazione suggerirebbe, a seconda che la  ripresa di immagini abbia  contenuto comunicativo o no) e dei “tabulati” (comma  1).

 

Estendere a tutte le intercettazioni ambientali il presupposto, oggi  previsto per le sole “domiciliari”, dello svolgimento dell’attività criminosa  nel luogo ove vengono disposte (comma 2 , prima parte) significa di fatto  vanificare questo prezioso strumento di indagine. Un tale presupposto, già oggi  fortemente discutibile anche limitatamente alle “domiciliari”, di fatto  restringe irragionevolmente il ricorso a questo mezzo di ricerca della prova ai  soli reati permanenti e per situazioni fronteggiabili di norma con altri  strumenti (es. arresto in flagranza). Per contro, ove si avesse notizia che  Tizio ha dato appuntamento a Caio in un certo luogo per  riferirgli a voce quali  sono stati i mandanti e gli esecutori dell’omicidio su cui si sta indagando non  sarebbe possibile predisporre, in quel luogo, uno strumento di captazione della  conversazione.

 

Anche la possibilità di derogare a tale disciplina (tranne che per i casi in cui  l’intercettazione debba essere eseguita nei luoghi di cui all’art. 614 c.p. che  peraltro avrebbe un ambito applicativo assai dilatato essendosi sostituita la  locuzione «luogo di privata dimora» con «luogo privato») appare  priva di ragionevolezza. Il pubblico ministero potrebbe, infatti, disporre con  decreto   le operazioni, senza chiedere l’autorizzazione del giudice, solo che  ritenga che ciò possa «consentire l’acquisizione di elementi fondamentali per  l’accertamento del reato» (comma 2, seconda parte). Vale a dire, un presupposto  che dovrebbe ritenersi già implicito in quelli previsti in genere per le  intercettazioni telefoniche, richiamati dall’incipit dello stesso comma 2. Si  aggiunga, che –verosimilmente per un difetto di coordinamento – non è chiaro se  operino i meccanismi di convalida da parte del tribunale e la sanzione  dell’inutilizzabilità  previsti per le intercettazioni urgenti (art. 267 comma 2  ), limitandosi la norma in questione a precisare che il p.m. dispone tali  intercettazioni «secondo le modalità indicate nell’art. 267 comma 3-bis»  (comma 2).

 

Proposta  Consentire le intercettazioni ambientali negli stessi casi in cui sono ammesse  le intercettazioni telefoniche. Ammettere le intercettazioni “domiciliari”solo  quando specifici elementi   inducono a ritenere che soltanto nel domicilio sia  possibile captare le informazioni indispensabili per le indagini.  Richiedere,  in sostanza, una doppia indispensabilità : quella dell’intercettazione, rispetto  a tutti gli altri strumenti di indagine, e quella della intercettazione  “domiciliare” rispetto a tutte le altre forme di intercettazione. Prevedere,  inoltre, rimediando ad una carenza anche dell’attuale disciplina, già segnalata  dalla Corte costituzionale (ord.304/2000), «i modi» con cui deve essere  effettuata l’intercettazione  “domiciliare”  (art. 14 , comma 2 ,Cost.).

 

Art. 267

 

La competenza del tribunale distrettuale non sembra praticamente  percorribile, almeno sino a quando non sarà realizzata una completa  informatizzazione del processo penale. Si potrebbe riservare la competenza di  tale organo per la decisione in ordine alla proroga straordinaria delle  intercettazione (v. postea ).

 

Non sembra opportuno prevedere a pena di inammissibilità l’assenso del  Procuratore della Repubblica, cui sarebbe sufficiente un’immotivata inerzia  per pregiudicare un’ inchiesta.  Prendere in considerazione l’idea di rendere  obbligatorio non già l’assenso, bensì l’interpello del Procuratore, che dovrebbe  motivare l’eventuale dissenso. Una simile soluzione responsabilizzerebbe il capo  dell’ufficio e disincentiverebbe richieste disinvolte da parte del sostituto  procedente. In caso di motivato parere negativo questi potrebbe o desistere o  proporre ugualmente al giudice la sua richiesta di intercettazione, con  l’obbligo di allegare il parere negativo del Procuratore. Il meccanismo potrebbe  essere replicato anche per la richiesta di proroga, che più della richiesta di  autorizzazione iniziale registra nella prassi qualche disinvoltura di troppo sia  da parte del p.m., che del g.i.p.

 

Non appare sensato pretendere che «sulla base di specifici atti di indagine» gli intercettandi risultino «a conoscenza dei fatti per i quali si procede»  (se, ad es., si fosse a conoscenza che l’estorsore si rivolgerà ad un componente  della famiglia o dell’impresa ignaro, non si potrebbe mettere sotto controllo il  suo telefono). Eliminare le lettere b), c) e d) del comma 1.

 

E’ impropria, e dovrebbe essere eliminata, la previsione secondo cui  «nella valutazione dei gravi indizi di reato»si deve applicare l’art.192  commi 3 e 4, che è norma riguardante la  prova della colpevolezza.

 

La disciplina delle proroghe è assolutamente incongrua: invece di una progressione logico-giuridica che renda  via via sempre più impegnativa la prova della necessità di una protrazione delle  operazioni, si è seguìto un  irrazionale criterio di segmentazione dei periodi  di proroga, ciascuno dei quali obbedisce a propri criteri di ammissione, spesso  del tutto eterogenei rispetto alle finalità probatoria delle intercettazioni.  Basti pensare che la terza proroga “ordinaria” di quindici giorni può  essere richiesta e concessa «quando, sulla base di specifici atti di indagine,  emerge l’esigenza di impedire … che siano commessi altri (sic!) reati»  (comma 3, ultimo periodo). A parte che la previsione è palesemente  incostituzionale per contrasto con l’art. 27 comma 2 Cost., in quanto  presuppone  l’indagato colpevole  (per un inequivoco precedente, v. Corte cost.  304/2000), l’assurdità di una tale regola risiede nel fatto che prescinde del  tutto da una prognosi di proficuità della intercettazione in corso ai fini  dell’accertamento del reato per cui si procede. Ne consegue, in modo a dir poco  singolare, che questa proroga “ordinaria” (dal sessanta al settantacinquesimo  giorno) non potrebbe essere concessa (!), quand’anche dalle  indagini emergesse che la prosecuzione dell’intercettazione consentirebbe  «l’acquisizione di elementi fondamentali per l’accertamento del reato per cui si  procede»; quand’anche, cioè, risultasse integrato il presupposto per  concedere (!) la proroga “straordinaria” (dal settantacinquesimo giorno in  poi).

 

Quanto alla proroga straordinaria(comma 3-bis), la soluzione di proroghe  di tre giorni, reiterabili, pare inammissibilmente dimentica della realtà. La  sua irrazionalità emerge in tutta evidenza pensando ad una situazione certo non  infrequente: nel corso di una telefonata allo scadere  della proroga ordinaria,  uno degli interlocutori preannuncia all’intercettato che entro un mese lo  richiamerà per fornirgli tutte le  informazioni necessarie ( che sono  fondamentali per l’accertamento del reato). Ebbene, il p.m. dovrebbe replicare  sino a dieci richieste di proroga identiche e far pronunciare nello stesso modo  per dieci volte il tribunale al fine di “coprire” quell’arco temporale  sicuramente decisivo per le indagini.

 

Tra l’altro, non si precisa se la proroga disposta dal p.m. debba essere  convalidata dal tribunale  entro i tre giorni  a pena di inutilizzabilità dei  risultati. Per qualunque soluzione esegetica si propenda, le conseguenze  sarebbero comunque inaccettabili. In caso di soluzione  affermativa, infatti, il  controllo giurisdizionale o si tradurrebbe verosimilmente in un frettoloso visto  oppure procurerebbe – per inevitabile tardività nella pronuncia  –  l’inutilizzabilità dei risultati ottenuti anche a seguito di proroghe  legittimamente disposte. In caso di soluzione negativa, la norma si  presterebbe  a prassi disinvolte, in cui il p.m. potrebbe limitarsi a  trasmettere tutte le  richieste di “mini-proroghe” alla fine dell’intera operazione intercettativa o  il tribunale potrebbe riservarsi di decidere cumulativamente dopo l’ultima  richiesta   pervenutagli. 

 

Proposta   Riconsiderare l’istituto delle proroghe, ammettendole solo quando, anche alla  luce dei risultati conseguiti e degli altri elementi di indagine,  il p.m. è in  grado di dimostrare per quale ragione questi non siano stati soddisfacenti e ,  soprattutto, per quale ragione si può presumere che lo saranno nel periodo di  proroga richiesto. Si potrebbe prevedere, altresì,  che per ottenere proroghe  “straordinarie” (ad es.. dopo tre mesi di ascolto) il p.m. si debba rivolgere al  tribunale distrettuale ( nell’attuale versione del ddl irrealisticamente  competente per ogni provvedimento in materia: v. supra), che è organo  “psicologicamente” e fisicamente lontano dall’ufficio dell’accusa. Ciò  consentirebbe di conseguire un duplice risultato: anzitutto, una maggiore  ponderazione del p.m. nel chiedere e del giudice nel concedere una protrazione  eccezionale nell’uso dello strumento, ma anche –presumibilmente - un salutare  effetto dissuasivo: la sola prospettiva di un controllo collegiale, che  fatalmente si estenderà all’intera operazione,  dovrebbe indurre maggiore  cautela e rigore sia nel chiedere,  che nell’autorizzare l’intercettazione e le  sue prime proroghe.

 

La disciplina delle intercettazioni per i delitti di cui all’art. 51 commi 3-bis e 3-quater meriterebbe di essere riconsiderata per valutare se, nel  condivisibile proposito di rendere meno impegnativi i presupposti  nelle  indagini per quei gravi delitti, non si sia abbassata la soglia persino al di  sotto del costituzionalmente consentito. Si pensi, in particolare, alle  intercettazioni ambientali “domiciliari”, per disporre le quali basterebbero «  sufficienti indizi di reato».

 

Art. 268

 

Il comma 7-bis,  presumibilmente per un difetto di formulazione normativa, rischia di vanificare  gran parte dell’obbiettivo garantistico perseguito dal provvedimento  legislativo. Facendo dipendere il divieto di trascrizione delle conversazioni dalla circostanza che riguardino «esclusivamente fatti,  circostanze e persone estranei alle indagini» (si segnala, incidentalmente, che  in omologa proposizione normativa, all’art.114 comma 7, si parla ancora di “estranee”),  non si tutelano i soggetti “intranei” al procedimento (indagato, persona offesa,  ecc.) rispetto alle notizie processualmente irrilevanti che li riguardano. In  realtà, il riferimento alle persone è del tutto improprio, ed andrebbe  soppresso, poiché il solo, vero discrimine deve passare tra le notizie  attinenti al processo ( che devono essere trascritte e  pubblicabili, a chiunque  si riferiscano) e quelle non attinenti ( che non possono essere trascritte e di  cui va vietata la divulgazione,  a chiunque si riferiscano). Se dovesse  essere confermata nella sua attuale formulazione, la norma de qua sarebbe palesemente incostituzionale con riferimento all’art. 3 Cost.

 

Artt. 270-271

 

Proprio in un’ottica di bilanciamento dell’interesse per l’efficacia delle  indagini  con  l’esigenza di garantire la privacy, un ordinamento ben  strutturato dovrebbe fare in modo che questa sia pregiudicata soltanto nei casi  di stretta necessità e che, una volta pregiudicata, se ne ottimizzino i vantaggi  in termini di efficacia nell’accertamento dei reati. Da quest’ultimo punto di  vista, suscitano  allora  perplessità i limiti all’utilizzazione dei  risultati di  intercettazioni legittimamente disposte.

 

Non convince la norma che, peggiorando l’attuale, esclude l’utilizzabilità “esterna” (cioè in altri procedimenti)  di tali risultati,  salvo che non siano indispensabili per l’accertamento di talune tipologie di  delitti (art. 270 comma 1). Si dovrebbe almeno prevedere l’utilizzazione nei  procedimenti riguardanti reati per cui è ammessa l’intercettazione.

 

Pur condividendone la presumibile ratio, non convince neppure la  soluzione normativa  di comminare la inutilizzabilità “interna” dei  risultati, qualora nel corso del processo «il fatto risulti diverso e in relazione ad esso non sussistano i limiti di ammissibilità previsti  dall’art. 266» (art. 271 comma 1-bis). Se si intende con tale  disposizione evitare, condivisibilmente, che ci siano iniziali forzature  imputative per far rientrare il fatto per cui si procede tra i reati  “intercettabili” , non si può, però, far cadere la mannaia  dell’inutilizzabilità  su una intercettazione legittimamente disposta, solo  perché, magari proprio sulla base degli elementi con essa acquisiti (tra  l’altro: quid iuris in tal caso, visto che sarebbero inutilizzabili?), il  fatto inizialmente addebitato abbia subìto un ridimensionamento. L’importante è  verificare se al momento in cui è stata autorizzata l’intercettazione vi erano  gli elementi per prefigurare uno dei reati “intercettabili”: ciò che riserva  l’ulteriore sviluppo del processo non deve rilevare (ed infatti non diremmo mai  che una intercettazione, inizialmente disposta per un fatto che non la  consentiva, divenga legittima perché successivamente quel fatto sia  stato più  gravemente riformulato). Si dovrebbe allora stabilire l’inutilizzabilità dei  risultati dell’intercettazione soltanto quando la diversità del fatto  fosse già  prefigurabile al momento in cui l’intercettazione è stata disposta.

 

 Art.  114

 

La nuova disciplina del divieto di pubblicazione degli atti presenta una  scelta di fondo che merita di essere riconsiderata: il divieto assoluto di  pubblicazione dei risultati, rilevanti e non più segreti, delle intercettazioni. Scelta di assai dubbia ragionevolezza e costituzionalità, tenuto  conto che   incide  sul diritto di cronaca  senza apprestare – condizione  indefettibile della sua  legittimità - una proporzionata e coerente tutela di un  valore costituzionale antagonista. Che non può essere certo la tutela delle  indagini, perché il divieto concerne  le intercettazioni non più segrete; e  neppure la c.d. verginità cognitiva del giudice del dibattimento, perché le  intercettazioni - quale atto irripetibile, sono destinate ad essere inserite nel  suo fascicolo. Forse si immagina di poter individuare l’interesse costituzionale  confliggente nella riservatezza. Anche ad ammettere che questo sia valore di  rango costituzionale e, soprattutto, che possa prevalere sul diritto di  informare in ordine a notizie di interesse pubblico, l’opzione legislativa non  sembra potersi sottrarre a severe censure. E’ difficile spiegare per quale  motivo la medesima notizia non possa essere divulgata se acquisita tramite  intercettazione, mentre potrebbe esserlo se ottenuta con altro mezzo di  indagine. Tanto più irragionevole appare la scelta ove si consideri che proprio  le intercettazioni – a differenza di quasi tutti gli altri atti di indagine -  sono comunque destinate a divenire pubbliche nel dibattimento; per cui, semmai,  si giustificherebbe una soluzione a logica rovesciata: ad essere non divulgabili  dovrebbero essere – lo si dice solo per dimostrare l’indifendibilità  dell’attuale scelta - gli atti che non debbono essere resi pubblici nel  dibattimento. La verità è che il segreto ed il divieto di pubblicazione “a  tempo” possono avere senso soltanto con riferimento ad interessi che abbisognano  di tutela per un certo periodo (efficacia delle  indagini, convincimento del  giudice) e non per quelli (riservatezza rispetto a notizie processualmente  rilevanti, presunzione di non colpevolezza) che, ove dovessero essere garantiti,  comporterebbero l’inammissibile segretezza dell’intero procedimento penale. Non  a caso, e giustamente,   si prevede che non siano mai pubblicabili in nessuna  forma i risultati delle intercettazioni che non sono attinenti al processo:  quando non c’è un interesse pubblico di conoscenza, la privacy va protetta in  modo assoluto e, appunto,” non a tempo”.

 

Si segnalano, inoltre, alcune vistose incongruenze sistematiche nella    riformulazione dell’art.114 . Nel comma 2 si ammette la pubblicazione «per  riassunto» e nel comma 2-ter la pubblicazione «nel contenuto», senza  che sia possibile cogliere agevolmente la differenza: eppure tali disposizioni,  costituendo parte di un precetto sostanziale (art. 684 c.p.), sono soggette ad  un principio di stretta legalità e sono destinate a tracciare lo spartiacque tra  l’illecito e il consentito in una delicatissima materia quale quella della  libertà di stampa. Ma quand’anche si riuscisse ad assegnare alle due locuzioni  significati univocamente  diversi,  si farebbe fatica ad intendere la ragione  del distinguere.

 

Nell’ultima parte dell’art. 114 comma 2-ter si fa “anacronisticamente”  riferimento a «parti che riproducono  la documentazione e gli atti di cui  al comma 2-bis»; senza tener conto del fatto che queste non potranno essere più  presenti  nell’ordinanza cautelare a norma del “nuovo” art. 292 comma 2-quater.

 

 Il  divieto di pubblicazione previsto dal riformulato comma 7  è  inutile: gli atti in  esso previsti, infatti, sono  segreti (cfr. art. 329-bis) ed in quanto  tali ricadrebbero comunque nel divieto di pubblicazione di cui al comma 1 dello  stesso art. 114. Piuttosto, l’eliminazione  dell’attuale comma 7 («è sempre  consentita la pubblicazione del contenuto di atti non coperti dal segreto»),  sostanzialmente “trasportato” nella seconda parte del comma 2, sarà foriera di  pericolosi sbandamenti interpretativi in ordine alla pubblicabilità (nel  contenuto, per riassunto, comunque vietata?) degli atti previsti dai commi 3, 4  e 5, lasciati scoperti dall’eliminazione,appunto, della norma di chiusura.

 

Proposta   Rendere pubblicabili tutti gli atti non più coperti dal segreto, salvo le  intercettazioni, che diverrebbero pubblicabili non già con il deposito, ma  soltanto dopo che il giudice abbia stabilito quali siano i risultati rilevanti e  limitatamente a questi. Una volta che l’ambito del divieto di pubblicazione sia  stato così significativamente ristretto, sarebbe più plausibile  – e,  verosimilmente, meglio accettato - un severo presidio sanzionatorio in caso di  sua violazione. 

 

 

 

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